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关注担保过程中法律效力问题 预防形成陷阱-凯发k8国际|首页

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    来源:中国城乡金融报  2015年4月9日

        在银行贷款中,担保作为一种风险缓释工具,扮演着重要角色。但在实践中,因对影响担保效力的风险点认识不足,存在担保失效或效力降低的情形,影响银行信贷资金安全的事例也不鲜见,容易形成担保陷阱。

    担保主体、抵押物资质不足
        担保主体不具备担保资格。在操作过程中,存在将一些法律规定不具备担保资格的主体作为担保人的情况发生,如将国家机关、学校、幼儿园、医院、一般法人的职能部门及未经授权的分支机构作为保证人,因为以上主体不具备法定的担保资格,会造成担保无效。
    保证人资质欠缺。保证是以保证人的不特定财产作保障的,保证人可以自由处置财产,所以保证人的债务清偿能力和信誉是保障担保效力的关键所在。但有的保证人在多个银行进行担保,形成相互担保、连环担保,容易造成过度担保,这就影响了保证人实际承担保证责任的能力。
        公司担保行为未经授权。按照法律规定,公司对外提供担保,应按照公司章程规定由董事会或股东(大)会决议。如果公司提供担保未按公司章程履行公司内部决议程序,司法实践中认定为担保合同未生效,由公司承担缔约过失责任。在这种情况下,对公司应承担的损害赔偿金额就无法确定,银行信用风险敞口就此被扩大。那么,针对银行未尽到注意义务的,也需承担缔约过失责任。
    押品存在瑕疵影响担保效力。抵押物的取得存在未履行法定程序或有违规情况发生的,按照《物权法》规定,应依法办理登记,未经登记的,不发生物权效力。那么,一旦抵押物在办理抵押过程中存在未经共有权人同意、抵押物为法律禁止流通转让产品或者担保人不具备完全处分权的抵押物情况时,则担保无效。
        抵押物设置其他权利影响担保权实现。针对担保物上设置租赁权的,根据《物权法》规定,抵押权实现后租赁合同继续有效。但租赁期太长会影响抵押物的处置和变现价格,使抵押物变现存在不确定性。例如,司法实践中一般认定建筑工程的承包人工程款受偿权及工人工资都要优先于抵押权,即在建工程款优先权影响在建工程抵押权。一旦开发商未支付承包人建筑工程款,银行的抵押权实际上就丧失了优先效力。

    审核担保情况需更谨慎
        严格审核担保主体资格及能力。银行一方面应严格审核保证人的担保资格、担保能力、信誉程度、履约意愿等;另一方面也要了解保证人提供担保的动机,保证人与借款人是否有关联关系等。针对保证人在其他银行的担保情况,应调查是否涉及民间借贷,以及是否存在互相担保、连环担保、担保圈等情况。
        审慎选择担保公司。对担保主体公司的审查,银行应审核公司章程是否对公司对外担保总额及单笔担保额度作出限制,以及是否禁止公司对外进行担保。同时,还应了解公司股东(大)会、董事会的组成及会议程序等,特别对于股东(大)会、董事会的人数、表决程序以及决议的有效表决权比例等重点审查,严防担保主体责任风险。
        审查抵押物的真实情况。银行应对抵押物进行详细审查,以确保抵押物的合法、合格、足值、有效。重点审查抵押物是否在指定机关登记、流动性和变现能力如何、是否存在出租等法定优先权情况、是否存在共有权,以及是否可单独设押等情况。对法律禁止抵押、所有权和使用权不明或有争议的抵押物坚决禁止。

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